Хейфец Л.С.
Председатель Президиума Коллегии адвокатов
г. Москвы «Чаадаев, Хейфец и Партнеры»

НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ПРИВЛЕЧЕНИЯ АДВОКАТОМ СПЕЦИАЛИСТОВ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

В соответствии с п.4 ч.3 ст.6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» №63ФЗ от 31.05.2002г.(далее-«Закон об адвокатуре») адвокат вправе привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи.

Однако как показывает судебная и адвокатская практика при привлечении адвокатом специалистов в уголовном судопроизводстве возникает ряд вопросов, требующих своего правильного разрешения.

1.Прежде всего необходимо отметить, что не всякий привлеченный адвокатом специалист является участником уголовного судопроизводства.

Участником уголовного судопроизводства является лишь специалист, привлеченный в качестве такового постановлением следователя или определением суда.

На это прямо указывает ч.2 ст.58 УПК РФ, гласящая, что вызов специалиста и порядок его участия в уголовном судопроизводстве определяются статьями 168 и 270 УПК РФ.

огласно же нормам ст.168 и 270 УПК РФ специалист, как участник уголовного судопроизводства, привлекается следователем и/или судом, которые удостоверяются в его компетенции, выясняют его отношение к подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему, разъясняют специалисту его права и ответственность, предусмотренные ст.58 УПК РФ.²

Из этого следует, что до постановления следователя или определения суда о привлечении конкретного специалиста к делу привлекаемый адвокатом специалист не может быть признан участником уголовного судопроизводства, а составленные им документы или заключения не могут быть признаны заключением специалиста в смысле ч.3 ст.80 УПК РФ.³

2.Указанные обстоятельства, подчас, адвокатами не учитываются, что приводит к тому, что представляемые ими в суд заключения специалистов признаются недопустимыми доказательствами.

Так, в приговоре Мещанского районного суда г.Москвы от 16.05.2005г. по делу Ходорковского М.Б., Лебедева П.Л. и Крайнова А.В., оценивая представленные адвокатами шесть заключений специалистов, отмечено, что «Оценив указанные заключения, суд пришел к выводу о том, что они получены с нарушением требований действующего законодательства, и не могут быть признаны допустимыми доказательствами, поскольку в соответствии с ч.3 ст.86 УПК РФ защитники не вправе собирать доказательства путем получения заключения специалиста. Кроме того, согласно положений ст.58 УПК РФ, специалист наделяется рядом прав и обязанностей, которые должны быть ему разъяснены перед дачей заключения лицами, наделенными действующим законодательством таким правом, к числу которых защитник или сам специалист не отнесены. Таким образом, названным лицам в установленном законом порядке перед составлением ими данных документов права и обязанности разъяснены не были, а имеющиеся в ряде перечисленных заключений записи о том, что такие права данным лицам разъяснялись либо самими специалистами, либо защитниками, обратившимися к ним для дачи заключений, суд не может признать надлежащим разъяснением прав» (стр.616-618 приговора).¹

Позиция Конституционного Суда Российской Федерации по данному вопросу противоречива.

С одной стороны, в ряде своих Определений Конституционный Суд Российской Федерации проводит мысль о том, что защитник вправе привлекать специалиста в соответствии со ст.58 УПК РФ. Специалист как лицо, обладающее специальными знаниями, привлекается к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном этим Кодексом, в том числе его статьями 58,164,168 и 270 УПК РФ для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, т.е. по постановлению следователя или определению суда, которые удостоверяются в его компетенции, выясняют его отношение к подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему, разъясняют специалисту его права и ответственность, предусмотренные ст.58 УПК РФ.

С другой стороны, Конституционный Суд Российской Федерации высказывался и в том смысле, что согласно ч.3 ст.80 и ч.2 и ч.3 ст.86 УПК РФ сторона защиты вправе получить от специалиста заключение и представить его органам расследования и суду для приобщения в качестве доказательства к материалам уголовного дела.

Верховный Суд Российской Федерации стоит на позиции привлечения специалиста только в порядке ст.ст.168 и 270 УПК РФ, т.е. по постановлению следователя и/или определению суда. Кроме того, Верховным Судом Российской Федерации высказана мысль о том, что в случае необходимости проведения исследования, связанного с применением специальных знаний, проводится судебная экспертиза, которую заключение или допрос специалиста заменить не могут.⁴

В тоже время потребность в получении стороной защиты заключения специалиста возникает довольно часто, например, при оспаривании проведенной следствием и/или судом судебной экспертизы, когда привлеченный адвокатом специалист в своем заключении излагает доводы о несостоятельности такой судебной экспертизы.

Нам представляется, что в этом случае, при отсутствии постановления следователя и/или определения суда о привлечении специалиста, привлеченный адвокатом специалист действует как специалист-консультант, а не как специалист-участник уголовного судопроизводства.

Соответственно полученные адвокатом таким образом заключения специалиста-консультанта не являются заключениями специалиста, как доказательством по уголовному делу, и могут быть признаны недопустимыми доказательствами, поскольку они не соответствующие правовой регламентации этого уголовно-процессуального института.

Полагаем, что полученные адвокатом заключения специалиста-консультанта следует именовать, например, как «консультативные заключения», «акты экспертной консультации», «акты экспертного исследования».

Подобного рода процессуальные документы не являются ни заключеним специалиста, ни заключением эксперта, их можно отнести к  такому виду доказательств как «иные документы», регламентированному ст.84 УПК РФ.

Согласно ч.2 данной статьи документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменном, так и в ином виде. К ним могут относиться материалы фото и киносъемки, аудио- и видео записи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном ст.86 УПК РФ.

Практика выполнения договорных работ по запросам адвокатов Федерального бюджетного учреждения «Российский Федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации» свидетельствует о том, что составляемые в этом случае документы именуются «актами экспертной консультации» или «актами экспертного исследования».

Само собой разумеется, что получив такой документ, адвокат вправе поставить  перед следствием и/или судом вопрос о привлечении его автора в качестве специалиста, как участника уголовного судопроизводства. При этом, в соответствии с ч.4 ст.271 УПК РФ суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон.

Полученные адвокатом консультативное заключение, акт экспертного исследования или акт экспертной консультации могут послужить основанием для назначения дополнительной или повторной экспертизы.

3.При оспаривании адвокатом проведенной следствием и/или судом судебной экспертизы адвокатами представляются снятые ими с помощью технических средств копии заключения эксперта.

При этом, как уже отмечалось в юридичекой литературе, препятствием к проверке экспертных данных по иниативе адвоката помимо отсутствия у него процессуальной возможности самому назначить экспертизу является также отсутствие процессуальных механизмов, позволяющих осуществить полноценную проверку экспертных материалов. В большинстве случаев ему и привлеченному им специалисту-консультанту приходится ограничиться изучением лишь заключением эксперта, что без проверки первичных данных, лежащих в его основе, не позволяет с необходимой полностой оценить достоверность результатов исследования, а следовательно, и правильность экспертных выводов.

Решить эту проблему в принципе не так уж сложно: для этого надо сделать обязательным приобщение к заключению эксперта первичных данных, причем для того, чтобы это не сказывалось на объеме уголовного дела, можно использовать данные в электронном виде. Целесообразно архивирование и приобщение к уголовному делу всего электронного массива информации⁵

При привлечении адвокатом специалиста-консультанта возникает и ряд других вопросов.

Вправе ли адвокат представить специалисту-консультанту имеющиеся у него копии материалов судебной экспертизы, с которыми он был ознакомлен?

Полагаем, что данный вопрос нужно разрешить в зависимости от того был ли адвокат предупрежден об уголовной ответственности за разглашение данных предварительного расследования лицом, предупрежденным в установленно законом порядке о недопустимости их разглашения по ст.310 УК РФ и в соответствии со ст.161 УПК РФ.

Полагаем что норму ст.161 УПК РФ нужно толковать в том смысле, что если следователь не  предупредил адвоката об уголовной ответственности за разглашение данных предварительного расследования без его согласия, он разрешил адвокату предавать данные материалы гласности, в том числе передавать материалы проведенных по делу судебных экспертиз специалисту-консультанту для составления консультативного заключения, акта экспертного исследования или акта экспертной консультации.

Иное токование данной нормы прямо нарушает гарантированное Конституцией Российской Федерации право на судебную защиту его прав и свобод (часть первая чтатьи 46 Конституции Российской Федерации), а также такие основополагающие принципы российского уголовного процесса, как состязательность сторон (ст.15 УПК РФ) и обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту (ст.16 УПК РФ).

Иное дело, когда адвокат был предупрежден следователем об уголовной ответственности по ст.310 УК РФ.

В настоящее время судебная практика стоит на твердой позиции, что в этом случае материалы проведенных по делу судебных экспертиз могут быть переданы адвокатом специалисту-консультанту только с разрешения следователя и лишь в том объеме, в каком он сочтет это необходимым.

Вместе с тем, при решении вопроса о кандидатуре специалиста-консультанта адвокат обращается к различным физическим и юридическим лицам, имеющим высокий авторитет в той области науки техники или ремесла, в которой была проведена судебная экспертиза

Подчас эти обращения составляются в письменной форме в виде адвокатских запросов в соответствии со ст.6.1. Закона об адвокатуре. В данных адвокатских запросах на основе проанализированной адвокатом специальной литературы формулируются вопросы, направленные на признание несостоятельной проведенной по делу судебной экспертизы.

Практика показывает, что при получении подобного обращения следователи требуют разглашения адвокатом сведений с какими специалистами у них заключены  договоры на разъяснение вопросов, связанных с оказанием юридической помощи, представления копий этих договоров с формулировкой вопросов, которые ставит сторона защиты.

Однако сведения, которые подчас просит представить следствие, составляют адвокатскую тайну, охраняемую ст.8 Закона об адвокатуре, в соответствии с которой адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. Согласно п.5 ст.6 Кодекса профессиональной этики адвоката, принятого Первым Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003г. с последующими изменениями и дополнениями, правила сохранения профессиональной тайны распространяются на все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу, а также любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.

Следовательно, правила сохранения адвокатской тайны распространяются и на договоры, заключенные адвокатом со специалистами-консультантами с формулировкой вопросов, которые ставит сторона защиты.

По существу, представляя истребуемые следствием документы, сторона защиты раскрывает стороне обвинения  стратегию и тактику защиты, что никак не соответствует принципу равенства и состязательности сторон, сформулированному в ст.15 УПК РФ.

Представляется, что данный вопрос должен быть разрешен законодательным путем.

В настоящее же время следует констатировать, что подобные требования следствия признаются правомерными и без представления стороне обвинения документов раскрывающих стратегию и тактику стороны защиты, получение адвокатом копий проведенных по делу судебных экспертиз может быть весьма проблематичным.

Подтверждением этому служит позиция Конституционного Суда Российской Федерации  по рассмотрению жалобы гражданина Кобзаря Александра Григорьевича на нарушение его конституционных прав положениями статьи 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

В рамках досудебного производства обвиняемый и его защитники в соответствии с положениями ст.161 УПК РФ были предупреждены о недопустимости разглашения данных предварительного расследования. Будучи ознакомлен с рядом процессуальных документов, касающихся проведения судебных экспертиз по его уголовному делу, Кобзарь А.Г. посчитал, что для опровержения доводов обвинения требуется привлечение специалистов, используя специальные знания которых сторона защиты намеревалась решить вопрос о наличии  либо отсутствии необходимости заявлять ходатайство о проведении повторных и дополнительных экспертиз. На этом основании защитой было заявлено ходатайство о даче следователем разрешения на разглашение данных предварительного расследования в объеме, необходимом для реализации прав обвиняемого при назначении и производстве судебной экспертизы, а также для привлечения специалистов и получения их заключений. В удовлетворении ходатайства было отказано по причине того, что защитники А.Г.Кобзаря не указали с какими конкретно специалистами у них заключены договоры на разъяснение вопросов, связанных с оказанием юридической помощи, не представили копии этих договоров, в связи с чем следствию не было известно какому кругу лиц (специалистов) сторона защиты намерена разгласить данные предварительного расследования.

Признав норму ст.161 УПК РФ соответствующей Конституции Российской Федерации, поскольку она не ограничивает возможность привлечения специалистов и экспертов, приглашенных по инициативе стороны защиты к участию в деле, Конституционный Суд Российской Федерации указал на правомерность указанного требования следователя и на обязанность стороны защиты назвать конкретных специалистов, о привлечении которых она ходатайствует.⁶

4.Действующее законодательство не предусматривает обязанность следователя по заверению копий полученных адвокатом из дела документов, связанных с проведением по делу судебной экспертизы.

Поэтому при получении адвокатом консультативного заключения, акта экспертного исследования или акта экспертной консультации для установления тождества документов, находящихся в уголовном деле, и копий материалов, представленных адвокатом на исследование специалисту-консультанту, копии этих материалов должны быть приобщены к проведенному исследованию.

Правильное разрешение вопросов, связанных с привлечением адвокатом специалистов в уголовном судопроизводстве будет способствовать квалифицированному оказанию юридической помощи по уголовным делам, а тем самым качеству правосудия.

---

 

¹ http://prigovor.ru/info/37104.html

² Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 22.12.2015 №2757-О Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Давыдова Александра Петровича на нарушение его конституционных прав частью второй статьи 58, частью третьей статьи 86, частью пятой статьи 164 и частью первой статьи 168 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»; Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 28.01.2016 №207-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Чарушникова Андрея Леонидовича на нарушение его конституционных прав пунктами 3 и 3.1. части второй статьи 74, статьями 80 и 204 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»; Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 29.09.2016 №2032-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Астахова Павла Васильевича на нарушение его конституционных прав рядом положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».

³ Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.10.2008 №514-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бугорского Виталия Юрьевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 58,80 и 168 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».

⁴ Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 20.08.2013 №89-АПУ13-16.

⁵ «Судебная экспертиза: типичные ошибки» под ред.Е.Р.Россинской, «Проспект»,2012).

⁶ Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16.04.2009г. №559-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Кобзаря Александра Григорьевича на нарушение его конституционных прав положениями статьи 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федрации».