Наши публикации » ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ВЕРОЯТНОГО (ВЕРОЯТНОСТНОГО) ЗАКЛЮЧЕНИЯ ЭКСПЕРТА В ПРОЦЕССЕ ДОКАЗЫВАНИЯ
Хейфец Л.С.
Председатель Президиума Коллегии адвокатов
г. Москвы «Чаадаев, Хейфец и Партнеры»
ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ВЕРОЯТНОГО (ВЕРОЯТНОСТНОГО) ЗАКЛЮЧЕНИЯ ЭКСПЕРТА В ПРОЦЕССЕ ДОКАЗЫВАНИЯ
Дискуссия об использовании в процессе доказывания вероятного (вероятностного) заключения эксперта длится давно.
Одни авторы считают, что вероятный (вероятностный) вывод судебного эксперта не может быть использован в процессе доказывания. Если установленных экспертом данных недостаточно для категорического вывода по поставленному перед ним вопросу, то эксперт должен дать заключение о невозможности решить вопрос.1
При этом эти авторы ссылаются на положения уголовно-процессуального закона о том, что обвинительный приговор не может быть основан на предположениях. Существенным подспорьем к такому выводу послужило ранее действовавшее Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. №1 «О судебной экспертизе по уголовным делам», в котором было прямо указано о том, что вероятное заключение эксперта не может быть положено в основу приговора.
Другие авторы полагают вполне допустимым использование в процессе доказывания вероятного (вероятностного) заключения судебного эксперта. При этом они исходят из того, что доказательственное значение вероятного (вероятностного) вывода оспоримо, он сам по себе не может быть положен в основу обвинения или утверждения о фактических обстоятельствах дела, и только в совокупности с другими доказательствами вероятный (вероятностный) вывод эксперта может использоваться в доказывании по делу.2
Сторонники этой точки зрения исходят из положений ст.17 УПК РФ (свобода оценки доказательств) и ст. 88 УПК РФ (правила оценки доказательств), в соответствии с которыми судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.
1.Вопрос об использовании в процессе доказывания вероятного (вероятностного) заключения судебного эксперта был освещен и в работах Р.С.Белкина и его учеников.
В разделе «Заключение эксперта» фундаментального труда «Теория доказательств в советском уголовном процессе» под редакцией первого заместителя Генерального прокурора СССР Н.В.Жогина, изданного в 1966 году и переизданного в 1973 году, Р.С.Белкин выступил против необоснованного отрицания доказательственного значения всех данных, установленных экспертом в ходе исследования и изложенных в описательной части вероятного (вероятностного) заключения. По мнению Р.С.Белкина, нельзя забывать, что заключение эксперта отнюдь не сводится только к формулированию вероятного вывода. Оно содержит данные и о достоверно установленных в ходе экспертного исследования фактах, оказавшихся, однако, недостаточными для разрешения поставленных вопросов. Вместе с тем, находясь в рамках Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 года «О судебной экспертизе по уголовным делам», Р.С.Белкин указывал, что вероятный вывод судебного эксперта не может быть признан доказательством.3
Тем не менее, Р.С.Белкин провел мысль о том, что заключение эксперта должно оцениваться в совокупности с другими доказательствами во всех случаях.4
2.В период 1998-2001 годов Р.С.Белкин выступил Научным консультантом диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук И.В. Овсянникова, ныне доктора юридических наук, профессора кафедры уголовного процесса Воронежского института МВД России, защищенной в Академии управления МВД России. Тема диссертации «Категория вероятности в судебной экспертизе и доказывании по уголовным делам» как раз и касалась реабилитации вероятного (вероятностного) вывода эксперта в процессе доказывания.5
По теме диссертации И.В. Овсянниковым был опубликован ряд работ, представляющих научный и практический интерес.6
Под руководством Р.С.Белкина И.В.Овсянников обосновал возможность использования вероятностного заключения эксперта в процессе доказывания.
По мнению И.В.Овсянникова понятия «вероятность» и «предположение» - это различные понятия, смешивать их не следует.
Не следует именовать предположением и вероятный вывод эксперта, то есть выводное знание, являющееся, по мнению эксперта, не достоверным, а вероятным. Под предположением понимают догадку, предварительную мысль. Для выдвижения предположения не нужны какие-либо исследования на основе специальных знаний. Предположение не является логическим следствием каких-то посылок, не является выводным знанием.
Вероятность с точки зрения логики, - это характеристика знания, описывающая степень его обоснованности, доказанности. Если из имеющихся посылок можно сделать несколько различных выводов, то наиболее обоснованный из них называют наиболее вероятным, наименее обоснованный – наименее вероятным. При увеличении степени обоснованности (доказанности) знания его вероятность увеличивается и может превратиться в достоверность.7
Лишение Пленумом Верховного Суда СССР вероятного заключения эксперта доказательственного значения долгие десятилетия способствовало тому, что на практике, отвечая на вопросы идентификационного характера, эксперты стремились формировать свои выводы в категорической форме. Например, в пункте 8.19.2. ранее действовавших Правил судебно-медицинской экспертизы трупа, утвержденных приказом Минздрава РФ от 10.12.1996г. №407 (в ред. от 05.03.1997г.) «О введении в практику Правил производства судебно-медицинских экспертиз», прямо указывалось, что «если возможности судебно-медицинской науки и практики или характер исследуемых объектов не позволяют дать категорический, обоснованный ответ, судебно-медицинский эксперт вправе отказаться от дачи заключения по этому вопросу».
Поэтому стремление экспертов к категоричности создавало опасность введения в заблуждение властных участников уголовного судопроизводства. Отказ же от дачи заключения (вместо формулирования вероятного вывода) лишал следователя, прокурора и суд важнейшей доказательственной информации.
На наш взгляд следует согласиться с мнением И.В.Овсянникова о том, что форма экспертного вывода (категорическая или вероятная) сама по себе не имеет решающего значения и при оценке заключения эксперта с точки зрения достоверности. Если вывод эксперта категоричен, но противоречит другим доказательствам, то субъект оценки доказательств может усомниться в достоверности такого заключения эксперта. Если же вывод эксперта дан в вероятной форме и согласуется с другими доказательствами, то такое заключение эксперта может быть признано достоверным.8
Изложенные докторантом Р.С.Белкина И.В.Овсянниковым соображения позволяют утверждать, что первоначальные взгляды самого Р.С.Белкина по вопросу использования вероятного (вероятностного) заключения судебного эксперта в процессе доказывания изменились и он стал сторонником такого использования.
3.Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2010г. №28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971г. №1 «О судебной экспертизе по уголовным делам» признано не действующим на территории Российской Федерации. При этом в новом Постановлении Пленума уже не содержится каких-либо утверждений дискриминационного характера в отношении вероятного заключения эксперта, а само вероятное заключение эксперта не смешивается с предположением. В этом смысле можно говорить о реабилитации Пленумом Верховного Суда Российской Федерации вероятного заключения эксперта, о возвращении ему права служить доказательством по уголовному делу.
4. В настоящее время следует констатировать, что Конституционный Суд Российской Федерации стоит на твердой позиции возможности использования вероятного (вероятностного) заключения судебного эксперта в процессе доказывания.
Так, в Определении от 21.10.2008г. за №566-О-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что «Требование же о недопустимости основывать обвинительный приговор на предположениях, к которому апеллирует заявитель, обосновывая свою позицию, не тождественно запрету на использование в процессе доказывания отдельных доказательств, имеющих вероятностный характер. Кроме того, в соответствии с закрепленным в части первой статьи 88 УПК Российской Федерации правилом, каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела».9
Аналогичную позицию занял Конституционный Суд Российской Федерации и в Определении от 21.12.2011г. №1682-О-О, где отмечено, что «Статья 204 УПК Российской Федерации, определяя содержание заключения эксперта, не регламентирует использование такого заключения в качестве доказательства. Требование же о недопустимости основывать обвинительный приговор на предположениях не тождественно запрету на использование в процессе доказывания отдельных доказательств, имеющих вероятностный характер. При этом в соответствии с закрепленным в части первой статьи 88 УПК Российской Федерации правилом каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела».10
В принятом в 2017 году Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 26.01.2017г. №63-О содержится практически тождественное толкование ««Статья 204 УПК Российской Федерации, определяя содержание заключения эксперта, не регламентирует использование такого заключения в качестве доказательства. Требование же о недопустимости основывать обвинительный приговор на предположениях не тождественно запрету на использование в процессе доказывания отдельных доказательств, имеющих вероятностный характер. При этом в соответствии с закрепленным в части первой статьи 88 УПК Российской Федерации правилом каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела».11
Таким образом, Конституционным Судом Российской Федерации уже на протяжении длительного времени проводится линия на возможность использования вероятного (вероятностного) заключения эксперта в процессе доказывания по уголовным делам. При этом Конституционный Суд ставит четкие различия между нормативным регулированием содержания заключения эксперта (ст.204 УПК РФ) и нормативным регулированием его использования и оценки в качестве доказательства (ст.ст.17 и 88 УПК РФ).
5.На такой же позиции твердо стоит и судебная практика Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам.
Так, например, в определении Верховного Суда Российской Федерации от19.06.2007г. по делу №55-007-4 отмечено, что «То обстоятельство, что в заключении эксперта указано на вероятность выполнения Зауэром подписи в судебных документах, не свидетельствует о его недопустимости как доказательства, поскольку заключение эксперта получено с соблюдением уголовно-процессуального закона, соответствует требованиям ст.204 УПК РФ и правильно оценено судом в совокупности с иными приведенными в приговоре доказательствами».
В определении Верховного Суда Российской Федерации от 21.02.2012г.№5-Д12-8 указано, что «Доводы жалобы относительно того, что выводы почерковедческой экспертизы не могут быть использованы в качестве доказательства, поскольку носят вероятностный характер, являются несостоятельными, так как заключения экспертиз оценены судом в совокупности с другими доказательствами».
В апелляционном определении Верховного Суда Российской Федерации от 29.03.2017г.№11-АПУ17-7 проводится мысль о том, что «В силу ст.17 УПК РФ никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. В связи с чем вероятностные выводы экспертов сами по себе не могут служить неопровержимыми доказательствами чего-либо, однако в совокупности с другими согласующимися с ними фактическими данными они выступают в качестве важных сведений для обоснования виновности лица, которому предъявлено обвинение».12
6. Представляется, что аналогичным образом должен быть разрешен исследуемый нами вопрос и в гражданском, арбитражном и административном судопроизводстве.
Нормы соответствующих кодексов, касающиеся оценки доказательств, аналогичны нормам УПК РФ. В связи с этим при рассмотрении гражданских, арбитражных или административных дел никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы, а суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.
В учебной и научной литературе по гражданскому процессу вероятное (вероятностное) заключение эксперта наиболее часто рассматривают, как косвенное доказательство Косвенные доказательства могут использоваться для установления обстоятельств дела наряду с прямыми доказательствами и подлежат оценке в совокупности наряду с другими имеющимися в деле доказательствами. Поэтому полностью исключать из процесса доказывания информацию, содержащуюся в вероятном заключении эксперта, не придавая ей никакого доказательственного значения, нецелесообразно.13
Следует отметить, что заключения молекулярно-генетической экспертизы, например, проводимой по делам об установлении отцовства, носят, как правило, вероятный (вероятностный) характер.
В утвержденном Минздравсоцразвития РФ от 12.05.2010г. за №346н «Порядке организации и производства судебно-медицинских экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях Российской Федерации» (зарегистрирован в Минюсте РФ 10.08.2010г.№18111) приведены математические значения доказательности экспертного исследования в случае неисключения отцовства.
Однако и в этом случае, в соответствии с п.20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 16 мая 2017г.№16 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел, связанных с установлением происхождения детей», судам следует учитывать, что заключение эксперта (экспертов) по вопросу о происхождении ребенка является одним из доказательств, оно не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке в совокупности с другими имеющимися в деле доказательствами (ч.2 ст.67, ч.3 ст.86 ГПК РФ).
7.Дикуссия об использовании в процессе доказывания вероятного (вероятностного) заключения эксперта длится давно.
Однако в практической деятельности следует иметь в виду, что этот вопрос разрешен в пользу такого использования, о чем свидетельствуют приведенное толкование Конституционного Суда и судебная практика Верховного Суда Российской Федерации.
1 См., например, М.С. Строгович, Курс советского уголовного процесса, т.1, М, 1968, стр.451-452; Комментарий к ст.204 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации под. ред. Безлепкина Б.Т., «Проспект»,2017г.
2 См., например, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Главы 1-32.1. Постатейный научно-практический комментарий, отв.ред. Л.А.Воскобитова, Редакция «Российской газеты»,2015 г., СПС «Консультант Плюс»
3 Теория доказательств в советском уголовном процессе» под ред. первого заместителя Генерального прокурора СССР Н.В.Жогина, Всесоюзный институт по изучению причин и разработке мер предупреждения преступности, изд. «Юридическая литература»,1973г., стр. 714-715.
4 См. там же, стр.726.
5 Овсянников И.В., Категория вероятности в судебной экспертизе и доказывании по уголовным делам, Дисс. д-ра юрид.наук,12.00.09.,М,2001.
6 См., например, Овсянников И.В., О допустимости вероятностного заключения эксперта, Российская юстиция, 1998г. №6, стр.29-30
7 И.В.Овсянников, К вопросу о вероятном заключении эксперта, «Российская юстиция», 2014г., №11, стр.56-59.
8 И.В.Овсянников, Проблема достоверности доказательств в доказательственном праве России, «Современное право», 2004г., №7, стр.35-41
9 Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.10.2008г.№566-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Шейченко Владислава Игоревича на нарушение его конституционных прав положениями статей 14,75,302,335,336,340 и 350 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.
10 Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2011г. №1682-О-О « Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Дудченко Александра Афанасьевича на нарушение его конституционных прав пунктами 1,2 и 3 части первой статьи 81 и статьи 204 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».
11 Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 26.01.2017г. №63-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Филютина Алексея Александровича на нарушение его конституционных прав положениями статьи 204 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».
12 См. также определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.05.2012 №70-012-5сп, апелляционное определение Верховного Суда Российской Федерации от 28.02.2017 №47-АПУ17-1 и др.
13 См., например, «Гражданский процесс. Учебник» под ред. проф. М.К.Треушникова, «Статут», 2014г., СПС «Консультант Плюс».