Наши публикации » НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ОБЪЕМОВ И СТОИМОСТИ ПОДРЯДНЫХ РАБОТ В УГОЛОВНОМ, ГРАЖДАНСКОМ И АРБИТРАЖНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ (АДВОКАТСКИЙ АСПЕКТ)
Хейфец Л.С.
Председатель Президиума Коллегии адвокатов
г. Москвы «Чаадаев, Хейфец и Партнеры»
НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ОБЪЕМОВ И СТОИМОСТИ ПОДРЯДНЫХ РАБОТ В УГОЛОВНОМ, ГРАЖДАНСКОМ И АРБИТРАЖНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ (АДВОКАТСКИЙ АСПЕКТ)
Определение объемов и стоимости выполненных подрядных работ довольно часто встречается в уголовном, гражданском и арбитражном судопроизводстве. Естественно, что при разрешении этих вопросов адвокат должен обладать определенными знаниями, позволяющими правильно выработать стратегию и тактику защиты интересов своего доверителя.
1.Прежде всего, необходимо иметь в виду, что при подготовке к делу адвокату, в необходимых случаях с участием специалиста-консультанта, следует ознакомиться не только с актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ по форме КС-31, но и с проектно-сметной и исполнительной документацией.
При этом адвокат должен иметь в виду, что при проведении судебной строительно-технической экспертизы проектная и исполнительная документация исследуются экспертом-строителем во всех видах судопроизводства2
Следует особо выделить исполнительную документацию, которая позволяет проверить правильность указанных в актах по форме КС-2 объёмов работ.
Обязанность по ведению исполнительной документации возлагается на лицо, осуществляющее строительство (п.6 ст.52 Градостроительного кодекса РФ).
Состав и порядок ведения исполнительной документации при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства определен Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору (РД-11-02-2006 и РД-11-05-2007).
В состав исполнительной документации включаются следующее основные текстовые и графические материалы: акты освидетельствования геодезической разбивочной основы объекта; акты на скрытые работы, акты освидетельствования ответственных конструкций; рабочая документация на строительство объекта капитального строительства с записями о соответствии выполненных в натуре работ рабочей документации, сделанных лицом, осуществляющим строительство; исполнительные геодезические схемы; исполнительные схемы и профили участков сетей инженерно-технического обеспечения; акты испытания и опробования технических устройств; результаты экспертиз, обследований, лабораторных и иных испытаний выполненных работ, проведенных в процессе строительного контроля; документы, подтверждающие проведение контроля за качеством применяемых строительных материалов (изделий); иные документы, отражающие фактическое исполнение проектных решений, журналы производства работ.
Указанные в актах по форме КС-2 объёмы работ должны быть подтверждены данными исполнительной документации. В противном случае они подлежат исключению.
Так, например, по арбитражному делу №А40-154819/15-117-1279 в акт по форме №КС-2 №2 от 14.04.2015г. были включены работы по установке закладных деталей весом более 20 кг объемом 0,732 т стоимостью 47 003,20 руб. и установке анкерных болтов при бетонировании со связями из арматуры объемом 4,2 т стоимостью 278 373,85 руб. Однако во входящей в исполнительную документацию Исполнительной схеме №1 фундаментов кранов, подтверждающей фактически выполненные работы и подписанной всеми участниками строительства, данные работы не значились.
Это дало основание экспертам-строителям исключить указанные виды работ из перечня фактически выполненных.3
В заключении судебной строительно-технической экспертизы по арбитражному делу №А40-93384/08-138-742 эксперты, наоборот, отметили, что объем работ (5558 позиций), который указан в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 по 5159 позициям соответствует (или не превышает – всего 393 позиции) объему фактически выполненных работ, зафиксированному в исполнительной документации, отражающей ход, объем, сроки строительства, сведения об исполнителях работ.4
2.Ознакомление с вышеуказанными документами в части достоверности определенного в актах формы КС-2 объема фактически выполненных работ позволит адвокату правильно определить позицию по делу по подтверждению или опровержению отраженных в актах КС-2 объемов работ.
Следует при этом иметь в виду, что экспертный осмотр объекта со вскрытием конструкций не всегда провести возможно, например, при сдаче объекта в эксплуатацию и его передаче заказчику.
В подавляющем большинстве случаев определение объемов выполненных работ производится путем сопоставления данных исполнительной документации с данными актов о приемке выполненных работ формы КС-2.
В этой связи при назначении судебной строительно-технической экспертизы адвокату целесообразно поставить вопрос: Соответствует ли объем фактически выполненных работ, зафиксированный в исполнительной документации, отражающей ход, объем, сроки строительства, сведения об исполнителях работ, тому объему работ, который зафиксирован в актах о приемке выполненных работ формы КС-2?
В разработанных ФБУ «Российский Федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ» Методических рекомендациях по производству судебных строительно-технических экспертиз данный вопрос включен в число вопросов, наиболее часто встречающихся на практике и позволяющих правильно определить объемы фактически выполненных работ5
3.Стоимость строительных работ определяется в соответствии с условиями договора подряда, на основании действующих сметных нормативов, а также положений, изложенных в «Методике определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации», принятой постановлением Госстроя России от 05.03.2004г. №15/1 и введенной в действие с 09 марта 2004г. (МДС 81-35.2004).
Указанные нормативы можно разделить на две группы.
Первая группа включает в себя государственные сметные нормативы (ГСН), отраслевые сметные нормативы (ОСН) и территориальные сметные нормативы (ТСН).
На основе государственных сметных нормативов (ГСН), отраслевых сметных нормативов (ОСН) и территориальных сметных нормативов (ТСН) базируются соответствующие единичные расценки: федеральные единичные расценки (ФЕР), отраслевые единичные расценки (ОЕР) и территориальные единичные расценки (ТЕР) по конкретным видам работ.
Использование нормативов первой группы является обязательным при финансировании строительства из средств федерального, отраслевого или территориального бюджетов.
Вместе с тем, стороны договора, если финансирование производится не из бюджетных средств, вправе предусмотреть применение в своих взаимоотношениях государственных, отраслевых или территориальных сметных нормативов, что соответствует требованиям ст.421ГК РФ о свободе договора, в соответствии с которой условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержания соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.
Указанные сметно-нормативные базы, а также коэффициенты пересчета стоимости из базового уровня цен в текущий периодически обновляются.
Для составления сметных расчетов используются лицензионные программные комплексы (например: Smeta.ru, Грандсмета и др.)
Вторая группа сметных нормативов включает в себя фирменные и индивидуальные сметные нормативы.
По фирменным сметным нормативам субъекты хозяйствования вправе на договорной основе и паритетных началах использовать любой порядок расчета стоимости строительства, если оно осуществляется не за счет бюджетных ресурсов.
Индивидуальные сметные нормативы применяются тогда, когда государственными, отраслевыми и территориальными нормативами не регламентирован порядок расчета стоимости определенных специфических объемов работ, например, «венецианской штукатурки».
При этом применение фирменных и индивидуальных сметных нормативов для определения стоимости строительства, финансирование которого производится с привлечение средств федерального (регионального) бюджета, рекомендуется после их согласования с соответствующим уполномоченным федеральным (региональным) органом исполнительной власти в области строительства.6
В адвокатской практике нередко возникает вопрос установления соответствия примененных расценок сметной нормативной базы в сметах и актах о приемке выполненных работ формы КС-2.
В таких случаях адвокату следует обратиться к специалисту-консультанту, имеющему программные комплексы Smeta.ru, Грандсмета или др.
При решении данного вопроса специалистом-консультантом составляется сравнительная таблица, где в одной из граф отражаются расценки, примененные в сметах и (или) актах приемки выполненных работ, представленных на исследование, а в другой графе отражаются расценки, необходимые к применению согласно положениям действующей сметно-нормативной базы. В графе «примечание» констатируется суждение о правильности (неправильности) той или иной расценки.
Обращение к специалисту-консультанту, имеющему вышеуказанные программные комплексы, позволит адвокату более обоснованно построитель правовую позицию по делу и аргументированно сформулировать вопросы эксперту-строителю.
4.Иногда у адвоката возникает необходимость ходатайствовать о назначении комплексной судебной строительно-бухгалтерской экспертизы.
Такая необходимость возникает тогда, когда предметом исследования выступают не только проектно-сметная и исполнительная документация, но и документы бухгалтерского учета.
Это необходимо, например, при ответе на вопрос: Какова разница между оплаченными и фактически выполненными работами по строительству такого-то объекта?
В данном случае при разрешении вопроса о стоимости фактически выполненных работ эксперт-строитель анализирует проектно-сметную и исполнительную документацию, проводит в необходимых случаях экспертный осмотр.
При разрешении же вопроса о стоимости оплаченных работ эксперт- бухгалтер должен проанализировать бухгалтерскую документацию, как-то: платежные поручения, счета-фактуры, выписки по счету.
В соответствии со ст.201 УПК РФ судебная экспертиза, в производстве которой участвуют эксперты разных специальностей, является комплексной. В заключении экспертов, участвующих в производстве комплексной судебной экспертизы, указывается, какие исследования и в каком объеме провел каждый эксперт, какие факты он установил и к каким выводам пришел. Каждый эксперт, участвующий в производстве комплексной судебной экспертизы, подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований и несет за нее ответственность.
В практике, однако, имеют место случаи, когда вопрос о стоимости оплаченных работ разрешается экспертом-строителем, исходя из данных справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, без анализа бухгалтерской документации.
Так, например, в Акте экспертной консультации на Заключение комплексной строительно-бухгалтерской судебной экспертизы от 13.04.2016г. №47-016, составленное экспертом ООО «Центр независимой оценки и экспертизы», Главным государственным судебным экспертом Лаборатории судебной строительно-технической экспертизы ФБУ «Российской Федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации» было отмечено, что «эксперт констатирует факт оплаты на основании данных справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, при том, что данный документ свидетельствует только о стоимости поставленных материалов, а не о том, что их оплата состоялась. Факт оплаты подтверждается иными документами, например, платежными поручениями или счетами-фактурами, сведения о которых в Заключении комплексной строительно-бухгалтерской судебной экспертизы от 13.04.2016г. №47-016 отсутствуют»7
5. Определение объемов и стоимости подрядных работ в уголовном, гражданском и арбитражном судопроизводстве как правило сопряжено с большим объемом документации, подлежащим изучению как адвокатом и привлеченным им специалистом-консультантом, так и экспертом-строителем.
В этой связи возникает вопрос о праве суда отказать эксперту-строителю в его ходатайстве о представлении ему необходимых для исследования документов.
В соответствии со ст.16 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности» от 31.05.2001 №73-ФЗ (в ред. от 08.03.2015г.) эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для производства судебной экспертизы». Согласно п.14 Инструкции по организации производства судебных экспертиз в судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции Российской Федерации», утв. Приказом Минюста РФ от 20.12.2002г.№347, эксперт вправе ходатайствовать перед органом или лицом, которые назначили судебную экспертизу, о проведении осмотра исследуемого объекта по месту его нахождения, предоставлении дополнительных объектов или материалов дела, необходимых для дачи заключения.
Данное правило корреспондируется и с нормами процессуальных кодексов (ст.57 УПК РФ, ст.55 АПК РФ, ст.85 ГПК РФ).
В судебной практике имеют место случаи, когда суды отказывают эксперту-строителю в его ходатайстве о предоставлении дополнительных объектов или материалов дела, необходимых для дачи заключения, вмешиваясь в методику проводимых им экспертных исследований.
Так определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2015г. было отказано в ходатайстве Государственных судебных экспертов ФБУ «Российский Федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации» о предоставлении в распоряжение экспертов дополнительных материалов по строительству и эксплуатации спорных гидротехнических сооружений. В обоснование своего определения суд сослался на то, что вопрос поставлен о проверке соответствия объекта не проектной и строительной документации, о представлении которой ходатайствуют эксперты, а о проверке спорного объекта строительным нормам и правилам. По мнению суда ответить на поставленный вопрос следует по внешним признакам объекта. Доводы экспертов о том, что строительные нормы и правила в ряде случаев носят отсылочный характер и отсылают к проектно-сметной документации без исследования которой ответить на поставленный вопрос не представляется возможным, отклонены судом.8
Выводы суда вызывают серьезные сомнения в их правильности.
В соответствии со ст.7 ФЗ №73-ФЗ при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу.
Как неоднократно отмечалось в юридической литературе судебный эксперт независим в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, которое он производит в соответствие со своими специальными познаниями. Независимость эксперта выражается в его праве на выбор методов, средств и методик исследования, необходимых, с его точки зрения, для изучения конкретных объектов экспертизы.9
Таким образом, по нашему мнению, суд не вправе отказать эксперту-строителю в его ходатайстве о представлении ему необходимых для исследования документов, если эти документы связаны с избранной экспертом-строителем методикой экспертного исследования.
6.Обладание адвокатом специальными экономическими знаниями по определению объема и стоимости выполненных подрядных работ в уголовном, гражданском и арбитражном судопроизводстве, их умелое применение на практике будет способствовать квалифицированному оказанию юридической помощи и тем самым высокому авторитету адвокатуры.
1 Утверждены постановлением Госкомстата России №100 от 11.11.1999г. «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы в капитальном строительстве и ремонтно—строительных работ".
2 А.Ю.Бутырин, Теория и практика судебной строительно-технической экспертизы, Городец, 2006г., стр.113.
3 Заключение судебной строительно-технической экспертизы ФБУ «Российский Федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ» №4443/19-3 от 07.02.2017г.
4 Заключение судебной строительно-технической экспертизы ФБУ «Российский Федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ» №1397 от 21.01.2011г.
5 Сборник методических рекомендаций по производству судебных строительно-технических экспертиз под общей редакцией доктора юридических наук, проф. А.Ю.Бутырина, М, 2012г., стр.8.
6 Сборник методических рекомендаций по производству судебных строительно-технических экспертиз под ред. доктора юридических наук, проф.А.Ю.Бутырина, М, 2012г., стр.44.
7 Акт экспертной консультации ФБУ «Российский Федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации» №821/19-6 от 23.03.2017г.
8 Определение Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2015г. по делу №А40-146171/2013
9 Комментарий проф. Е.Р.Россинской к Федеральному закону «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», Москва, 2002г., стр.90-96; Е.Р.Россинская, Е.И.Галяшина, А.М.Зинин «Теория судебной экспертизы», Москва, 2009г., стр. 152-154; Е.Р.Россинская «Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе», Москва, 2005г., стр 94-97.