Наши публикации » Различия между заключением эксперта и заключением специалиста в уголовном процессе, в том числе по делам, связанным с исследованием цифровых объектов (адвокатский аспект)
Хейфец Л.С.
Председатель Президиума Коллегии адвокатов
«Чаадаев, Хейфец и Партнеры»
РАЗЛИЧИЯ МЕЖДУ ЗАКЛЮЧЕНИЕМ ЭКСПЕРТА И ЗАКЛЮЧЕНИЕМ СПЕЦИАЛИСТА В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ, В ТОМ ЧИСЛЕ ПО ДЕЛАМ, СВЯЗАННЫМ С ИССЛЕДОВАНИЕМ ЦИФРОЫХ ОБЪЕКТОВ (АДВОКАТСКИЙ АСПЕКТ)
Аннотация: В статье рассматриваются различия между заключением эксперта и заключением специалиста в уголовном процессе. Даются критерии, позволяющие идентифицировать каждый из этих видов доказательств. Содержатся рекомендации адвокатам по использованию специальных знаний в защите по уголовным делам.
Ключевые слова: Заключение эксперта и заключение специалиста в уголовном процессе. Общее и различия. Использование специальных знаний в адвокатской практике.
В адвокатской практике часто возникают вопросы о различиях между заключением эксперта и заключением специалиста. Такие вопросы возникают и при исследовании цифровых объектов (компьютеров, жестких дисков, серверов, дискет и др.).
Статья 80 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – УПК РФ) определяет заключение эксперта, как представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами.
В соответствии с той же статьей заключение специалиста – это представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами.
Несмотря на ряд общих черт (оба указанных участников уголовного судопроизводства назначаются следствием или судом, оба указанных заключения являются доказательством по делу), они имеют и существенные различия по функциям, предмету исследования, ответственности и правовому регулированию содержания итоговых актов эксперта и специалиста.
1. Отличие заключения эксперта от заключения специалиста обусловлено, прежде всего, функциями, которые выполняют эти участники уголовного судопроизводства.
Если согласно части 1 статьи 57 УПК РФ эксперт – это лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное в порядке, установленном настоящим кодексом, для производства судебной экспертизы и дачи заключения, то в соответствии с частью 1 статьи 58 УПК РФ специалист – лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном настоящим Кодексом, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его компетенцию.
2. Отсюда следует и различие в предмете деятельности эксперта и специалиста.
Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 1 своего Постановлении от 21.12.2010 г. №28 (в ред. от 29.06.2021 г.) «О судебной экспертизе по уголовным делам» Обратил внимание судов на необходимость наиболее полного использования достижений науки и техники в целях всестороннего и объективного исследования обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, путем производства судебной экспертизы во всех случаях, когда для разрешения возникших в ходе судебного разбирательства вопросов требуется проведение исследования с использованием специальных знаний в науке и технике, искусстве или ремесле. Если же проведение исследования не требуется, то возможно привлечение к участию в судебном разбирательстве специалиста в порядке, предусмотренном частями 3 и 4 статьи 80 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.
По конкретным делам Верховный Суд Российской Федерации также стоит на позиции, что в случае необходимости проведения исследования, связанного с применением специальных знаний, проводится судебная экспертиза, которую заключение или допрос специалиста заменить не могут.1
Такая позиция восприняла еще выдвинутую в литературе проф. Ю.К. Орловым точку зрения о том что «для разграничения актов, исходящих от эксперта (как судебного, так и несудебного) и специалиста, давно существует критерий, давно разработанный теоретически и апробированный на практике. Эксперт дает заключение по вопросам, которые требуют проведение исследований. Специалист высказывает свое суждение по вопросам, хотя и требующим специальных знаний, но ответить на которые можно без проведения специальных исследований».2
В фундаментальном труде проф. Е.Р.Россинской «Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе» также отмечено, что, по общему правилу, «в отличие от эксперта специалист не проводит исследований материальных объектов».3
В этом направлении движется и судебная практика нижестоящих судов.
Так, например, в апелляционном определении Челябинского областного суда от 24.09.2020 г. по делу №20-4490/2020 отмечено, что согласно требованиям закона специалист, в отличие от эксперта, исследований не проводит и в письменном заключении излагает только свои суждения по поставленным перед ним вопросам, ответы на которые требуют специальных знаний. Специалист не проводит исследование вещественных доказательств и не формулирует выводы, а лишь высказывает суждение по вопросам, поставленным перед ним сторонами. Поэтому заключение специалиста не может подменить собой заключение эксперта и доказательственной силой, присущей заключению эксперта, не обладает4.
В другом деле, согласно апелляционному определению Верховного суда Чувашской республики от 17.12.2020 г. по делу №22-2602/2020 апелляционный суд указал, что суд первой инстанции, изучив заключение специалиста и его показания, пришел к обоснованному выводу о том, что заключение специалиста не может заменить заключение эксперта. Специалист, в отличие от эксперта, исследования не проводит и в письменном виде дает только свои суждения, которые впоследствии сообщает в судебном заседании5.
В апелляционном постановлением Московского областного суда от 29.10.2019 г. по делу №22-7083/2019 г. подчеркнуто, что «уголовно-процессуальный закон (ст.58 УПК РФ) называет специалиста в числе иных участников уголовного судопроизводства, функции которого имеют исключительно разъяснительно-консультативный характер, а не исследовательский, в отличие от эксперта. Данное обстоятельство подтверждается и различным правовым статусом заключения специалиста, являющегося лишь суждением в письменном виде по вопросам, поставленным сторонами (ч.1 и 3 ст.80 УПК РФ)6.
Это обстоятельство подчас не учитывается адвокатами при реализации предоставленных им прав частью 2.1. статьи 58 УПК РФ, в соответствии с которой стороне защиты не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в производстве по уголовному делу в порядке, установленном настоящим Кодексом, специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.
На основании ксерокопий имеющихся в материалах дела первичных бухгалтерских документов, например, представляется заключение специалиста о новом судебно-бухгалтерском исследовании, содержащее выводы, противоречащие выводам проведенной по делу судебной бухгалтерской экспертизы. В дальнейшем заявляется ходатайство о привлечении к участию в деле сведущего лица, привлеченного адвокатом, в качестве специалиста.
Суды нередко отказывают в удовлетворении такого ходатайства со ссылкой на пункт 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 г. №28 (в ред. 0т 29.05.2021 г.) «О судебной экспертизе по уголовным делам», поскольку привлеченное адвокатом сведущее лицо не может быть признано специалистом, как участником уголовного судопроизводства, так как данное лицо по существу произвело исследование материальных объектов, что относится к компетенции судебной экспертизы.
Так, в приговоре Октябрьского районного суда Ростовской области от 30.04.2021 г. по делу №1-22/2021 отмечено, что «по смыслу закона заключение специалиста не может заменить заключение эксперта. Специалист, в отличие от эксперта, исследования не проводит и в письменном виде дает только свои суждения, которые впоследствии сообщает при допросе в судебном заседании»7.
3. В отличие от судебного эксперта специалист не несет уголовную ответственность за дачу заведомо ложного заключения по ст.307 УК РФ.
4. И, наконец, содержание заключения специалиста, в отличие от заключения эксперта, ничем не регламентировано.
В тоже время, статья 204 УПК РФ и статья 25 Федерального закона от 31.05.2001 г. №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» содержат подробную регламентацию содержания заключения эксперта.
Так в заключении эксперта должны быть отражены:
- время и место производства судебной экспертизы;
- основания производства судебной экспертизы;
- сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу;
- сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень, ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы;
- предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения;
- вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов;
- объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы;
- содержание и результаты исследований с указанием примененных методик;
- оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.
5. Таким образом, заключение эксперта и заключение специалиста отличаются по процессуальным функциям, которые осуществляют эти участники уголовного судопроизводства, по различному предмету деятельности эксперта и специалиста, по характеру ответственности и по правовой регламентации их итогового процессуального акта.
6. Пункт 3 части 1 статьи 53 УПК РФ дает защитнику право привлекать специалиста в соответствии со ст.58 УПК РФ.
Часть 2 статьи 58 УПК РФ указывает, что вызов специалиста и порядок его участия в следственных и иных процессуальных действиях, судебных заседаниях определяются статьями 168 и 270 УПК РФ, т.е. привлечение специалиста к участию в уголовном судопроизводстве относится к компетенции следствия и суда. Причем согласно части 2.1. статьи 58 УПК РФ стороне защиты не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в производстве по уголовному делу в порядке, установленном настоящим Кодексом, специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.
В связи с этим мы поддерживаем ранее высказанную позицию о том, что привлеченный адвокатом специалист выступает как специалист-консультант. Участником же уголовного судопроизводства он становится после вынесения соответствующих процессуальных решений следствием или судом8.
В этой связи полагаем, что полученные адвокатом в порядке ст.6.1. Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» заключения специалиста-консультанта следует именовать, как «консультативные заключения», «акты экспертной консультации» и «акты экспертного исследования».
Подобного рода процессуальные акты не являются ни заключением специалиста, ни заключением эксперта, их можно отнести к такому виду доказательств как «иные документы», предусмотренному ст.84 УПК РФ.
Многолетняя практика Федерального бюджетного учреждения «Российский федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации» свидетельствует о том, что по запросам адвокатов данное государственное судебно - экспертное учреждение не составляет «заключения специалиста».
Итоговые документы по запросам адвокатов оформляются в форме «акта экспертной консультации», когда заявитель, например, просит высказать свою точку зрения по произведенному по постановлению следователя или суда экспертному исследованию.
Или в форме «акта экспертного исследования», когда исследуются первичные документы или их копии.
Лицо, составившее такие процессуальные документы становится специалистом, как участником головного судопроизводства, после его привлечения в таком качестве следствием или судом. Соответственно такого рода процессуальные акты могут быть признаны заключением специалиста только после постановления следователя или суда, как это предусмотрено в статьях 168 и 270 УПК РФ.
Применительно к исследованию цифровых объектов(компьютеров, жестких дисков, серверов, дискет и др.) адвокат лишен возможности организовать их повторное исследование, поскольку эти цифровые объекты, как правило, приобщены к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств.
Однако адвокат не лишен возможности представить проведенное по делу, например, заключение судебной компьютерной технической экспертизы сведущему лицу в целях определения технической корректности изъятия признанных вещественными доказательствами цифровых объектов и обоснованности выбранной экспертом методики их исследования, что может послужить основанием для составления Акта экспертной консультации и назначения по делу дополнительной или повторной судебной компьютерной технической экспертизы.
Внесенные Федеральным законом от 17.04.2017 г. №73-ФЗ в УПК изменения, установившие запрет на отказ стороне защиты в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в производстве по уголовному делу специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию (часть 2..1. статьи 58 УПК РФ), не противоречат сделанному нами выводу, поскольку прямо предусматривают, что в подобных случаях специалист привлекается в порядке, установленном настоящим Кодексом, а такой порядок установлен статьями 168 и 270 УПК РФ.
7. Изложенное позволяет еще раз подчеркнуть, что заключение эксперта и заключение специалиста отличаются друг от друга по процессуальной функции, которую осуществляют эти участники уголовного судопроизводства, по различному предмету деятельности эксперта и специалиста, по характеру ответственности и по правовой регламентации их итогового процессуального акта.
Однако оба этих института служат защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц.
1 Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 20.08.2013 г. №89-АПУ13-16.
2 Ю.К.Орлов, «Использование специальных знаний в уголовном судопроизводстве», М, 2004, С.25.
3 Е.Р. Россинская, «Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе», М, изд-во «Норма», С.15.
4 Апелляционное определение Челябинского областного суда от 24.09.2020 г. по делу №10-4490/2020.
5 Апелляционное определение Верховного суда Чувашской республики от 17.12.2020 г. по делу №22-2602/2020
6 Апелляционное постановление Московского областного суда от 29.10.2019 г. по делу №22-7083/2019
7 Приговор Октябрьского районного суда Ростовской области от 30.04.2021 г. по делу №1-22/2021.
8 Л.С.Хейфец, Некоторые вопросы привлечения адвокатом специалистов в уголовном судопроизводстве, Материалы VI Международной научно-практической конференции «Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях», посвященной памяти заслуженного юриста РФ, доктора юридических наук, профессора Юрия Кузьмича Орлова, Москва, изд-во «Проспект» 2017 г., С.471-477.